Antoine Vauchez : Jusqu’au milieu des années 1980, nous avons connu une forme de pantouflage des grands corps qui était liée au système de l’économie mixte « à la française ». La circulation vers les entreprises stratégiques et les grandes banques s’inscrivait dans le prolongement du puissant secteur public économique et de l’idée d’une forte prééminence de l’État.
Sous l’effet du tournant néolibéral qui touche tous les pays européens à partir des années 1980, et notamment de la montée en puissance d’un droit européen de la concurrence, un nouveau rôle de l’État a émergé ; ce n’est plus l’État « ordonnateur » du système d’économie mixte, mais l’État qu’on dira « régulateur », car sa mission économique principale est de faire fonctionner les marchés privés, d’éviter les « défaillances du marché » et d’assurer la concurrence libre et non faussée.
Ce nouveau rôle s’est accompagné d’un éclatement du « public » en une multiplicité de « régulateurs ». En plus de l’échelon européen, on assiste en France à la création de multiples autorités de régulation, comme l’Autorité de la concurrence, l’Autorité des marchés financiers (AMF), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), la Commission de régulation de l’énergie (CRE). Elles sont chargées, justement, de gouverner les marchés, notamment les marchés sensibles (santé, banques, assurances) ou stratégiques (télécoms, transports). C’est un État dans l’État qui se développe ainsi, qui est à la fois indépendant du gouvernement et dégagé des contraintes statutaires de la fonction publique.
Pour suivre les effets politiques de cette « nouvelle donne » des rapports entre État et marché, nous avons décidé de suivre le « droit public des affaires » qui est construit dans les agences, dans les cours et dans les ministères. L’écriture de ce droit est devenu un enjeu crucial pour les acteurs du marché. Les grandes batailles économiques se jouent en effet aujourd’hui autour de la capacité des grandes entreprises à orienter à leur profit ces multiples règles publiques qui définissent les marchés.
Cette transformation a fait naître une nouvelle forme de pantouflage qui suit de près cette nouvelle chaîne de la régulation. Cela va des hauts fonctionnaires d’état-major (Élysée, Matignon) aux agents publics sectoriels (fiscalité, concurrence, etc.), en passant par des responsables politiques, des membres des agences ou des cabinets ministériels : ils rejoignent notamment les métiers du conseil et les grands cabinets de droit des affaires, qui ont suivi de près cette mue néolibérale de l’État en créant en leur sein des départements spécialisés en concurrence, droit fiscal, droit des contrats de partenariat public-privé, droit de la régulation, etc.
Les métiers que ces transfuges exercent sont moins des métiers « du privé », comme on le dit souvent, que des métiers « para-publics » qui s’exercent tout contre l’État. Il s’agit d’accompagner les clients dans les méandres de la sphère publique en proposant une expertise de ce droit public-privé, un lobbying administratif et politique, une représentation devant les agences de régulation, mais aussi des recours judiciaires multiples comme la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) devant le Conseil constitutionnel, devenue un nouveau terrain de bataille pour les grandes entreprises.
Au final, le tournant néolibéral, qui avait comme objectif revendiqué de clarifier les rôles entre l’État et le marché, a conduit au contraire à opacifier, à brouiller les lignes. Et chacune des lois qui ont libéralisé, « agencifié », dérégulé, a contribué à élargir cette zone grise.
Vous parlez dans votre livre d’une élite de l’élite. Comment la définir ?
Dans notre étude, nous avons recensé 217 transfuges qui, après avoir été à un moment dans la haute fonction publique ou dans des fonctions politiques, se retrouvent inscrits au barreau de Paris ou au barreau de Nanterre, les principaux barreaux pour le droit des affaires en France. Mais ce chiffre sous-estime très probablement le phénomène. Car nous n’avons pas pu avoir accès à l’intégralité des données.
Pour résumer, cette élite de l’élite, ce sont, dans une majorité écrasante, des hommes – ce qui confirme que la circulation public-privé tient du nouveau plafond de verre. La plupart ont fait Sciences Po, sont pour la moitié d’entre eux issus de l’ENA et sont passés dans la même proportion par les cabinets ministériels. Ce groupe des transfuges était au départ surtout composé de fonctionnaires du secteur des impôts et de la concurrence, mais il s’est rapidement élargi au-delà, touchant bientôt les grands commis de l’État. L’un de ceux qui ont ouvert la voie, c’est Jean-Pierre Jouyet, qui a été à l’inspection des finances, puis au cabinet de Jacques Delors à la Commission européenne, avant de devenir en 1995 avocat d’affaires et de poursuivre la longue carrière au sommet de l’État qu’on connaît, notamment à la tête de l’AMF. Mais on pourrait aussi citer le cas d’un Hubert Védrine qui, de secrétaire général de l’Élysée, s’est installé dans les locaux du cabinet Gide. À partir de ce moment-là, le mouvement s’est accéléré et s’est développé du côté des élus et des anciens ministres, créant de nouvelles positions d’attente ou de reconversion dans les carrières politiques.
Cela est passé assez inaperçu, mais toute une nébuleuse d’enceintes, salons des partenariats public-privé, ateliers de la concurrence, entretiens du droit public économique et autres clubs et think tanks a accompagné ce mouvement, en se donnant pour raison d’être, justement, de renforcer les échanges entre le public et le privé. Cette nébuleuse, très active, forme un véritable sas où se développe une sociabilité « public-privé », où s’acquiert une forme d’ethos « public-privé » et où se construisent des opportunités de reconversion.
Vous insistez beaucoup sur le rôle du Conseil d’État dans cette mutation. En quoi cette institution a-t-elle été déterminante ?
Le Conseil d’État est une institution très discrète, qui reste peu étudiée. Elle a pourtant une position charnière au sommet de l’État et c’est aujourd’hui un des lieux essentiels où se définit ce droit public des affaires. Pour le comprendre, il faut revenir aux années 1980, quand le Conseil d’État s’est trouvé menacé par toute la critique sur l’obsolescence d’un droit administratif vu comme un frein à la modernisation de l’État. Il s’est aussi retrouvé contesté dans son rôle par l’émergence d’un droit européen de la concurrence qui n’accordait aucune place (ou presque) aux notions cardinales de « service public » et « d’entreprise publique ». Ce risque de marginalisation l’a conduit à un repositionnement au sein de l’État comme dans le monde du droit. Le Conseil d’État a importé de façon progressive les théories de la concurrence, notamment le principe d’indifférence entre le public et le privé, au cœur même du droit administratif, redéfinissant au passage les contours de la notion d’intérêt général. Il s’est aussi imposé comme un des acteurs clés du développement des autorités de régulation. Et ses membres ont trouvé dans les cabinets d’avocats d’affaires de nouveaux débouchés compensant ceux perdus sous l’effet du rétrécissement du périmètre de l’État. Au final, les membres du Conseil d’État circulent aujourd’hui à tous les points sensibles de cet État régulateur, comme juges administratifs bien sûr, mais aussi comme membres des autorités de régulation, directeurs juridiques des ministères, dirigeants des départements « Public » des grandes firmes de droit, quitte à revenir au Conseil d’État par la suite. Ce faisant, le Conseil d’État s’est placé au cœur des nouvelles relations entre l’État et le marché.
Dans les témoignages que vous citez, tous ces transfuges disent « continuer à servir l’intérêt général mais par d’autres moyens ». Est-ce une posture, selon vous ? Ou sont-ils vraiment persuadés de ce qu’ils disent ?
Ce qui frappe, c’est que ces « transfuges » ne pensent pas leur passage comme un changement d’état, ni comme une rupture. Ils se voient en quelque sorte en incarnations de la troisième voie : celle d’un privé qui permet à l’État de réaliser mieux ses missions, celle d’auxiliaires du service public. L’État, avec lequel ils continuent d’entretenir un rapport singulier, les encourage d’ailleurs dans cette direction. Quand il s’agit d’avoir l’avis d’un expert, d’entendre la voix du « privé » dans l’écriture d’un projet de règlement ou de loi, c’est vers ces ex-pairs hauts fonctionnaires qu’on se tourne fréquemment. La solidarité des grands corps joue ici bien sûr, au risque d’oublier que les uns et les autres ne servent plus les mêmes intérêts. Dans ces circulations et ces échanges, c’est en fait la capacité de distinguer le public du privé qui s’estompe progressivement.
Quel contrôle peut exercer le Parlement quand la loi s’écrit en dehors de son enceinte, dans des négociations entre le public et le privé ?
L’article 20 de la Constitution nous dit que le « gouvernement détermine et conduit la politique de la nation » et qu’il est « responsable devant le Parlement ». Mais dans les faits, ni l’un ni l’autre ne sont aujourd’hui en capacité de remplir cette mission. Le développement d’autorités de régulation indépendantes prive le gouvernement d’une part de sa capacité à « conduire l’action publique » justement. Le Parlement, pour sa part, a très peu de prise sur les politiques et les réseaux d’influence qui se développent autour de ces agences. Or, la chose n’est pas négligeable, vu l’importance des décisions qui y sont prises, mais aussi vu les relations privilégiées, voire symbiotiques qui s’y nouent, entre régulateurs et régulés. Ce faisant, la définition de l’intérêt public finit progressivement par échapper au circuit de la politique représentative. Un « trou noir » du pouvoir qui est renforcé par les responsabilités « publiques » croissantes assumées par les professionnels du conseil, cabinets d’avocats en tête.
Lutter contre les conflits d’intérêts pour rétablir une meilleure séparation entre le public et le privé est insuffisant, selon vous. Pourquoi ?
La notion de conflit d’intérêts est devenue la notion clé des réformes visant à « moraliser la vie publique ». Elle est certainement utile pour saisir en droit des situations individuelles où une décision publique a été influencée par un intérêt privé. Mais cela reste une vision étroite d’un problème qui a une portée systémique et politique. Ce qui est en jeu dans le brouillage de la frontière public-privé, c’est plus généralement la capacité de l’État à jouer efficacement son rôle dans le contrôle et la surveillance des marchés ; c’est aussi sa capacité à prendre en compte, dans la définition de l’intérêt public, non pas seulement les « régulés », mais encore une diversité d’intérêts et de causes économiques, sociaux, environnementaux, souvent évincés des lieux de la régulation ; c’est la perte de spécificité du « public » comme espace autonome soumis à des règles d’un autre ordre (délibération démocratique, contrôle politique). C’est en cela que le brouillage de la frontière public-privé met en jeu le bon fonctionnement de la démocratie.
