Une interview éclairante sur la manière dont le capital écrit les lois qui arrangent le capital.
Partout dans le monde, des avocats tordent le droit au profit de leurs clients. En accaparant le bien commun, ils sapent la démocratie, alerte Katharina Pistor, juriste et professeure à Colombia, à New York.
« Le codage juridique est le processus par lequel des avocats ou des intermédiaires financiers prennent n’importe quels produits financiers et les légalisent. » Illustration Timothée Moreau
Par Olivier Pascal-Moussellard
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Publié le 07 mai 2023 à 10h05
On connaît l’adage : les hommes naissent libres et égaux… mais certains sont plus égaux que d’autres. Qui sont ces « plus égaux » ? Les avocats des grands cabinets de droit des affaires anglo-saxons et les intermédiaires financiers, affirme Katharina Pistor, professeure de droit comparé à l’université Columbia, à New York. Dans un essai rigoureux, accessible et accablant, Le Code du capital, elle raconte comment les marionnettistes du droit privé, libres d’élaborer eux-mêmes le code juridique du capital, provoquent l’envol insensé des inégalités. Ce « codage » — c’est-à-dire les règles de droit privé — du capital n’est pas nouveau, rappelle l’autrice : commencé dès le XVIe siècle en Angleterre, avec l’accaparement des terres communes (les fameuses enclosures) par des propriétaires fonciers, il s’est ensuite poursuivi avec le codage juridique des entreprises, de la dette, de la connaissance et même de la nature. Avec, à chaque fois, un même objectif : accroître les possibilités d’accumuler des richesses en inventant de nouveaux contrats et instruments financiers flirtant avec l’illégalité… avant de les faire valider par la loi ! Une mécanique conçue dans l’intérêt exclusif de riches acteurs privés, qui accentue considérablement les inégalités, abîme la démocratie et transforme tribunaux publics et responsables politiques en simples observateurs d’un quasi-racket à l’échelle mondiale.
Que signifie « coder le capital » ?
Le codage juridique est le processus par lequel des avocats ou des intermédiaires financiers prennent n’importe quels produits financiers, y compris les plus douteux, et les « légalisent ». Très ouvertes, ambiguës et hautement modulables, les structures juridiques de droit privé leur offrent, en effet, une grande liberté pour le faire. Même la propriété privée laisse une marge d’interprétation dans sa définition ! Ils profitent donc de ces zones grises pour « élargir » le champ du capital en exploitant les lacunes de la loi et autres frictions entre systèmes juridiques concurrents, et proposent à leurs clients de nouveaux produits situés aux limites de la loi.
Ce flirt avec l’illégalité est possible parce que le droit privé est fabriqué par les avocats eux-mêmes…
C’est un point essentiel. Et nous ne pouvons pas totalement éviter ce paradoxe. Les systèmes juridiques les plus largement appliqués sur notre planète s’inspirent en effet de la common law des droits anglais et américain, qui favorise les acteurs privés au détriment du droit public, des juges et des régulateurs, contrairement aux droits civils adoptés en France et en Allemagne. Évoluer dans un paysage économique dynamique et fluide est évidemment plus facile si l’on peut adapter les règles de manière décentralisée, et c’est ce que font ces avocats en jouant avec les limites. En théorie, le législateur pourrait surveiller leurs activités et dire « Vous allez trop loin », mais l’essentiel des innovations étant écrit dans l’entre-soi des cabinets privés, le législateur ne découvre ces produits que lorsqu’une crise éclate !
La pression exercée par les banques pour déréglementer ne faiblit jamais. Et le législateur les écoute !
Les marchés ne pourraient pourtant pas fonctionner sans l’État.
Ils ont effectivement besoin de la loi quand les choses tournent mal, pour garantir, par exemple, le droit de propriété ou le droit des contrats. Mais comment obtenir ces garanties sur l’ensemble de la planète, alors qu’il n’existe pas d’État mondial unifié ? Tout simplement en permettant aux entreprises de choisir elles-mêmes les juridictions dont elles veulent dépendre, c’est-à-dire celles qui leur sont les plus favorables — en l’occurrence, le droit anglais et le barreau de New York. Cette règle sur mesure a été acceptée par quasiment tous les pays. Si vous êtes impliqués dans un litige à l’autre bout de la planète mais que vous avez opté pour la common law anglaise, le droit privé britannique sera appliqué et devra être accepté par les tribunaux locaux. C’est ce qu’on appelle la « portabilité » du droit.
Que le droit privé favorise les plus puissants, ce n’est pas nouveau…
On découvre, en effet, cette façon d’opérer dès le mouvement des « enclosures » — ou « enclavement » — en Angleterre, aux XVIe et XVIIe siècles. À l’époque, il n’existait pas de droit immobilier et la majorité des terres étaient communes. Certains propriétaires fonciers les ont accaparées de force avant d’exiger des tribunaux qu’ils reconnaissent leur droit de propriété et légalisent ainsi leur forfait. Ils ont gagné la guerre sur le terrain juridique et mis fin aux communaux.
Katharina Pistor. Illustration Timothée Moreau
Le codage juridique n’est-il pas, au fond, une façon pour des privilégiés de s’offrir une forme de couverture multirisque ?
Le droit privé n’a cessé, au fil des siècles, de créer des mécanismes juridiques limitant la responsabilité des mieux lotis lorsque les choses tournaient mal. C’était vrai avec l’accaparement des terres. C’est aussi vrai quand l’entreprise « moderne » est apparue au XIXe siècle et que ses actionnaires ont bénéficié d’un véritable privilège légal : en cas de faillite, ils pouvaient perdre l’argent dépensé pour acheter leurs actions, mais pas davantage, quand bien même l’entreprise s’était endettée. Cette règle pouvait faire sens dans un système qui souhaite favoriser l’industrialisation du pays en incitant les petits épargnants à investir leur argent sans risquer leur patrimoine personnel. Mais elle continue de profiter à des banques et investisseurs privés qui font courir des risques énormes à la collectivité : seuls bénéficiaires de leurs paris financiers tant que tout va bien, ils transmettent le fardeau à l’ensemble de la société quand les choses déraillent.
La même responsabilité limitée est d’ailleurs accordée aux propriétaires d’actions de sociétés pétrolières ou gazières, qui s’enrichissent sur la pollution de notre environnement — une pollution dont la collectivité tout entière devra payer les conséquences. Cette irresponsabilité n’est plus tenable : nous devons repenser l’ensemble du « code » juridique.
Seuls maîtres du « code », les intermédiaires financiers se sont même assurés d’être toujours les premiers indemnisés…
Avec le système des « Safe Harbors » que ces cabinets d’avocats ont mis en place, certains bénéficient, en effet, de protections supplémentaires par rapport à l’investisseur lambda. Normalement, quand un débiteur fait faillite et devient insolvable, je ne peux pas exécuter les créances que j’ai contre lui, je dois attendre les décisions du tribunal qui examinera toutes les demandes, établira une liste des priorités puis distribuera à chacun sa part. Mais le secteur financier a réussi à convaincre le législateur que, si vous faisiez cela avec ce qu’on appelle les produits dérivés (type subprimes), l’ensemble du marché risquait de s’effondrer, mettant l’économie à l’arrêt : il faut absolument que les échanges se poursuivent… en permettant aux gros investisseurs de récupérer en premier l’argent des débiteurs insolvables ! En 2008, lorsque Lehman Brothers a coulé, ceux qui possédaient un Safe Harbor ont ainsi sauvé une partie de leur mise, voire la totalité, quand les autres essuyaient des pertes sèches. Vous pensez que le législateur aura retenu la leçon ? Pas du tout, rien n’a changé. Sans doute parce que beaucoup de ces « élites » ont été formées dans les mêmes écoles et partagent une même façon de penser. Parfois aussi, le législateur et le pouvoir exécutif ne comprennent tout simplement rien au fonctionnement, il est vrai complexe, des produits mis sur le marché…
Après le codage juridique de la terre et des sociétés, il y a eu celui de la connaissance et même de la nature.
Aux États-Unis, la Cour suprême considère que, chaque fois que l’ingéniosité humaine est à l’origine d’une innovation, il faut accorder un droit de propriété intellectuelle à ses auteurs. Mais où tracer la limite ? Il y a un siècle, les juges considéraient par exemple que les lois de la nature ne pouvaient pas être brevetées, mais ils se sont ravisés, pour autant, ont-ils expliqué, que certaines conditions soient réunies. C’est ce qu’il s’est passé avec le BRCA, le gène responsable du cancer du sein. Des scientifiques financés par des fonds publics ont été les premiers à l’identifier, mais il fallait encore déterminer la séquence précise responsable du cancer. Une rude compétition s’est engagée entre un consortium public et une entreprise privée, et, cette dernière l’ayant emporté, elle s’est immédiatement adressée au bureau des brevets pour exiger que ses droits de propriété intellectuelle soient protégés. Avec succès : du jour au lendemain, des milliers de médecins et d’hôpitaux ont été forcés d’utiliser son test de dépistage, qui est passé entre-temps de 100 dollars… à 3 000 ! Près de vingt ans — et quelques dizaines d’actions en justice — plus tard, la Cour suprême a fait marche arrière. Cela n’a pas empêché l’entreprise concernée de faire fortune et de disposer de toutes les données des patientes testées, sur lesquelles elle continue de gagner beaucoup d’argent. A-t-on franchi les limites ? Selon moi, coder juridiquement la nature revient à exploiter à titre privé une partie du patrimoine commun de l’humanité. Le danger que certains brevets de ce type soient de nouveau attribués ne peut pas être totalement écarté.
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Et la même chose se produit avec les données personnelles…
Facebook et d’autres ont déclaré que l’aspiration, le nettoyage et l’organisation de nos données grâce à leurs algorithmes engageaient à la fois du travail et de l’innovation, deux critères clés pour obtenir un brevet. Elles avaient donc un droit de propriété sur nos données « retouchées ». L’idée reste la même qu’à l’époque des enclosures : profiter d’une zone grise où personne ne sait qui possède les droits, s’emparer de la ressource et attendre avec une armée d’avocats que quelqu’un vienne contester cette appropriation…
Le droit public semble vraiment mal armé pour lutter.
Il n’est pas assez puissant et beaucoup trop lent. Mais tenter de réguler le système capitaliste en faisant intervenir le droit public ne peut être qu’une solution temporaire. La question est d’abord politique, et la pression des banques pour déréglementer — sous prétexte de rester compétitives sur un marché mondial toujours plus concurrentiel — ne faiblit jamais. Le problème est que le législateur les écoute ! Aux États-Unis, les politiciens font grosso modo ce que le secteur financier exige. Et vous aurez beau voter pour que le système change, le système reste en place, ce qui explique en partie l’émergence du populisme. Beaucoup de gens ont en effet le sentiment d’avoir perdu le contrôle de leur avenir, au profit des plus puissants et de leurs bataillons d’avocats ! Ne croyant plus dans la capacité des institutions à corriger les excès, ils se tournent vers des hommes forts. On peut critiquer leur choix mais leur instinct est juste, et nous devons réfléchir ensemble à la manière de reprendre le contrôle sur ce système.
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Comment ?
Ceux qui se rebellent sont souvent décrits comme des radicaux, mais privatiser l’eau et la santé, breveter la nature sans se soucier de pollution, n’est-ce pas radical ? Nous devons nous réveiller et faire quelque chose pour remédier à cette brutalité imposée par codages juridiques successifs. Il est dans la structure même du système capitaliste de ne pas changer spontanément. Lui confier la responsabilité de trouver des solutions à des problèmes comme le réchauffement climatique est donc une aberration. C’est la logique du droit privé, son modus operandi, qui doit être modifiée : il faut lui imposer l’idée qu’il n’y a pas de droits sans responsabilités, et que ceux qui jouent avec les limites seront tenus responsables des dommages qu’ils ont causés.
Katharina Pistor en quelques dates
1963 Naissance à Fribourg- en-Brisgau (Allemagne).
2001 Enseigne à l’université de Columbia, à New York.
2012 Colauréate du prix de recherche Max-Planck.
2019 The Code of Capital dans la liste des meilleurs livres de l’année du Financial Times.
Le Code du capital. Comment la loi fabrique la richesse capitaliste et les inégalités, traduit de l’anglais (États-Unis) par Baptiste Mylondo, éd. Seuil, 372 p., 24,50 €.
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