15.06.2020 von Michael Fuhlrott - Im Home-Office nicht arbeiten, sondern urlauben? Das soll’s geben! Wo die Grenzen zum Arbeitszeitbetrug verlaufen und was Arbeitgeber bei der Aufklärung solcher Verdachtsfälle unbedingt beachten müssen, verrät der Arbeitsrechtler Prof. Dr. Michael Fuhlrott.
In den Medien mehren sich in den letzten Wochen Berichte über Arbeitnehmer, die während einer coronabedingten Home-Office-Tätigkeit ganz anderen Beschäftigungen nachgehen. Einige sollen gar nicht arbeiten, sondern urlauben. Andere hingegen sollen sogar sehr viel arbeiten, aber nicht bei ihrem Arbeitgeber, sondern für Dritte. Unternehmen gewinnen diese Erkenntnisse teils durch Mitteilungen von anderen Mitarbeitern, teils durch Einsatz von Detektiven oder sonstigen Überwachungsmaßnahmen der Mitarbeiter wie etwa der Einsicht in E-Mail-Konten. Auch wenn dem Grunde nach Konkurrenztätigkeiten oder Arbeitszeitbetrug eine außerordentlich fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses als sog. wichtiger Grund gem. § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) rechtfertigen können, dürfen Mitarbeiter durch Arbeitgeber nicht anlassunabhängig und quasi „ins Blaue hinein“ überwacht werden. Tut der Arbeitgeber dies doch, kann dies unangenehme Konsequenzen nach sich ziehen. Wie also sollten Unternehmen hier vorgehen, wann muss man mit einer fristlosen Kündigung rechnen und in welchen Fällen darf überhaupt ein Detektiv zum Einsatz kommen?
Wirkung und Folgen der fristlosen Kündigung
Vorab: Die außerordentlich fristlose Kündigung ist eines der schärfsten Mittel im Arbeitsrecht. Kündigt der Arbeitgeber fristlos, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages, an dem der Mitarbeiter die Kündigung erhalten hat. Der Jurist spricht hierbei von Zugang, verlangt also nur, dass die Kündigung in den sog. Machtbereich des Arbeitnehmers gelangt ist und dieser unter gewöhnlichen Umständen die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Machtbereich des Arbeitnehmers ist z. B. der eigene Briefkasten. Wird die Kündigung hier eingeworfen, kann der Arbeitnehmer theoretisch hiervon Kenntnis nehmen. Ob er es tatsächlich tut und die Kündigung liest, ist seine Sache. Die Kündigung gilt also auch dann als zugegangen, selbst wenn der Mitarbeiter sie selbst noch gar nicht gelesen hat. Maßgeblich ist allein, dass dies „unter gewöhnlichen Umständen“ möglich wäre.
Da das Bundesarbeitsgericht weiterhin davon ausgeht, dass ein Arbeitnehmer einmal am Tag bis zur Mittagszeit in seinen Briefkasten schaut, findet ein Zugang also spätestens am nächsten Werktag statt. Die Wirkungen einer solchen fristlosen Kündigung sind immens: Der Arbeitnehmer bekommt ab dem Folgetag kein Gehalt mehr. Die Kündigung gilt zunächst als wirksam. Diese Wirkung wird nur aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer binnen drei Wochen nach Erhalt der Kündigung Kündigungsschutzklage erhebt und das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung feststellt (§§ 4, 7 Kündigungsschutzgesetz). Ein Arbeitsgerichtsverfahren kann sich mehrere Monate hinziehen. Der Arbeitnehmer wird für diesen Zeitraum auch Probleme haben, Arbeitslosengeld zu beziehen. Die Agentur für Arbeit wird zudem in derartigen Fällen zunächst eine zwölfwöchige Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld verhängen. Dies muss sie, da der Verdacht naheliegt, dass der Arbeitnehmer durch versicherungswidriges Verhalten Anlass zur Lösung seines Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat (§ 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch III).
Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung
Daher sind die Anforderungen an fristlose Kündigungen streng. Das Gesetz verlangt das Vorliegen eines wichtigen Grundes, eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Beschäftigungsdauer, der sozialen Umstände und des Gewichts der Pflichtverletzung. Zudem muss die Kündigung binnen zwei Wochen nach Kenntnisnahme des Arbeitgebers von der Fehlleistung erklärt werden (§ 626 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch). Daneben sind noch formale Aspekte zu beachten. So bedarf die Kündigung der Schriftform (§ 623 Bürgerliches Gesetzbuch) und muss ein etwaig bestehender Betriebsrat zuvor beteiligt werden (§ 102 Betriebsverfassungsgesetz).
In inhaltlicher Hinsicht stellen Arbeitszeitbetrug und Konkurrenztätigkeiten im laufenden Arbeitsverhältnis aber regelmäßig Verhaltensweisen dar, die als wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes zu verstehen sind.
Das Bundesarbeitsgericht hat dies in mehreren Urteilen in seiner ständigen Rechtsprechung bestätigt (vgl. BAG, Urt. v. 13.12.2018, Az.: 2 AZR 370/18 [Arbeitszeitbetrug] oder BAG, Urt. v. 23.10.2014, Az.: 2 AZR 644/13 [Konkurrenztätigkeit]). Zwar wird ein einmaliger Arbeitszeitbetrug von 2 Minuten oder ein einmaliges kurzes Mithelfen beim Ausladen des Lieferwagens des Nachbarn, der ein Konkurrenzunternehmen zum Arbeitgeber betreibt, nicht für eine Kündigung ausreichen. Jedes „Mehr“ bringt einen Arbeitnehmer aber schnell in den Grenzbereich der Gefährdung des Arbeitsverhältnisses. Eine Acht-Stunden-Schicht hat acht Stunden - gleich, ob diese im Home-Office oder im Büro abgeleistet werden. Der Arbeitgeber mindert im Home-Office ja auch nicht das Gehalt.
Beweislast, Detektive & Datenschutz
Kommt es zum Streit und klagt der Arbeitnehmer gegen seine Kündigung, ist es am Arbeitgeber, die Pflichtverletzung darzulegen. Er muss die Pflichtverletzung auch beweisen. Im Zweifel muss er dafür Zeugen benennen, Fotos vorlegen oder andere Beweismittel beibringen, aus denen sich die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers herleiten lässt. Wenn also in seinem Stundenzettel eingetragen ist, von acht bis 13 Uhr gearbeitet zu haben, derjenige tatsächlich aber bei einem einstündigen Einkaufsbummel gesehen wurde, kann der Arbeitgeber den Beobachter als Zeugen benennen. Ein solcher Zeuge kann natürlich auch ein Detektiv sein, der seine Wahrnehmungen dem Gericht schildert.
Das Ausspähen von Mitarbeitern stellt andererseits einen Eingriff in deren Persönlichkeitsrecht dar. Anlassloses Überwachen von Mitarbeitern ist daher unzulässig. Der Arbeitgeber darf erst dann tätig werden, wenn es einen konkreten Verdacht einer erheblichen Pflichtverletzung oder Straftat des Arbeitnehmers im Beschäftigungsverhältnis gibt. Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) verbietet anlasslose, heimliche Überwachungen von Beschäftigten. Notwendig ist stets ein Verdacht. Dieser kann z. B. dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer im Home-Office kaum erreichbar ist, hierfür keine glaubhafte Erklärung hat und zusätzlich etwa noch die Produktivität abnimmt. Auch sollte der Arbeitgeber die bestehenden Verdachtsmomente vor Einleitung der Überwachungsmaßnahme dokumentieren und einen sog. datenschutzrechtlichen Einleitungsvermerk (§ 26 Abs. 1 S. 2 BDSG) erstellen. Die Überwachung muss zudem angemessen sein; der Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darf nur soweit erfolgen, wie er zwingend nötig ist. Weniger einschneidende Mittel müssen zunächst erwogen werden.
Liegt kein derartiger Verdacht vor, ist eine Überwachung des Arbeitnehmers unrechtmäßig. Dies gilt für jedwede arbeitgeberseitige Ermittlungs- und Überwachungsmaßnahme. Die Beweismittel aus einer anlasslosen Überwachung sind vor Gericht grundsätzlich nicht verwertbar. Der Arbeitgeber könnte also die Pflichtverletzung nicht beweisen und würde „sehenden Auges“ den Prozess verlieren. Auch wäre ein solches arbeitgeberseitiges Vorgehen datenschutzrechtlich unrechtmäßig. Dies kann zum einen die Verhängung empfindlicher Bußgelder gegenüber dem Arbeitgeber nach sich ziehen. Zum anderen kann der betroffene Arbeitnehmer eine Entschädigungszahlung geltend machen (Art. 82 DS-GVO).
Detektiveinsatz zur Aufklärung von arbeitnehmerseitigen Pflichtverletzungen: Ja, aber bitte nicht vorschnell!
Über den Autor: Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Partner bei FHM Rechtsanwälte. Er ist Professor für Arbeitsrecht an der Fresenius Hochschule und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Prof. Dr. Michael Fuhlrott ist Autor diverser Fachpublikationen und als arbeitsrechtlicher Experte regelmäßig in Funk und Fernsehen gefragt. Neben der Ausbildung von Fachanwälten im Arbeitsrecht schult er auch regelmäßig GeschäftsleiterInnen und PersonalerInnen in Unternehmen aller Größenordnungen.
