L’Amérique, dit-on, sort affaiblie de huit années de présidence de Barack Obama. Est-ce bien sûr ? Les entreprises européennes n’ont jamais eu aussi peur d’elle. Peur de violer ses législations en matière de corruption internationale, d’embargos, de blanchiment d’argent, et d’encourir des sanctions qui se chiffrent par milliards de dollars.
Peur de se voir soumises à son invincible procédure pénale. Peur de se faire sortir manu militari du plus riche marché mondial. Peur de se faire espionner par ses grandes oreilles (la NSA et la CIA), et de voir leurs clients et leurs secrets de fabrique prestement siphonnés.
Après ses soldats et ses tanks, son Coca, ses Levi’s et ses films, ses normes comptables et ses exigences de retour sur fonds propres, ses systèmes d’exploitation et son Internet Protocol, sans oublier, bien sûr, Google, Apple, Facebook, Twitter et les autres – ces outils qui ont viralisé le monde –, voilà que l’Amérique nous impose son droit.
Un droit qui se réclame de la morale protestante et qui s’impose dans le droit international sans quasiment susciter de résistance. Au point que grands patrons et responsables politiques évoquent aujourd’hui un « abus de pouvoir ». Cela a conduit les députés Pierre Lellouche (LR) et Karine Berger (PS), tous deux plutôt favorables à l’Amérique, à mener une mission d’information sur l’extraterritorialité de la législation américaine, dont le rapport a été publié le 5 octobre.
Une atteinte à la « sécurité nationale »
Avec, en filigrane, cette question : les Etats-Unis utilisent-ils leur droit comme une arme pour étendre leur pouvoir sur la planète, au détriment du droit international et de la souveraineté des Etats ?
En règle générale, le droit pénal d’un Etat s’applique aux faits commis sur son territoire. Mais le législateur peut élargir les compétences pénales de ses juridictions à des faits commis à l’étranger. Les Etats-Unis, comme la France d’ailleurs, ont de longue date étendu leur autorité hors de leurs frontières pour des faits ayant des effets sur leur sol, ou commis par des nationaux à l’étranger, ou encore portant atteinte à leur « sécurité nationale ».
Ce dernier motif est régulièrement invoqué pour voter les régimes d’embargo contre les « Etats ennemis », dans une acception qui s’est considérablement élargie avec le Patriot Act de 2001 : la loi visait aussi « le blanchiment d’argent servant […] au financement du terrorisme menaçant non seulement la sécurité des Etats-Unis, mais aussi tout le système économique et financier mondial dont dépendent la prospérité et la croissance ». De quoi rendre la compétence des juridictions américaines universelle.
Au début des années 2000, et plus encore depuis la crise des subprimes, les autorités américaines se sont érigées en gendarme vis-à-vis d’entreprises étrangères pour des faits commis hors de leurs frontières. Elles ont durci à leur encontre l’application de lois anciennes destinées à lutter contre la corruption internationale, le blanchiment d’argent d’origine criminelle et les pratiques mafieuses.
Un rattachement territorial de plus en plus ténu
Pour établir leur compétence, elles ont élargi les liens de rattachement à la législation américaine : qu’il s’agisse, dans les affaires de corruption, de sociétés cotées ou émettrices à Wall Street, comme Alcatel-Lucent, Alstom, Technip et Total, poursuivis sur la sincérité de leurs comptes ; de sociétés ayant une filiale sur le sol américain, comme Alcatel-Lucent et Alstom ; ou de sociétés dont les mails mentionnant les faits incriminés ont transité par des serveurs localisés aux Etats-Unis, comme Magyar Telekom, en 2011.
Dans les affaires de violation d’embargo, comme celle de BNP Paribas, accusé d’avoir financé depuis la Suisse des opérations avec des acteurs basés à Cuba, en Iran, au Soudan et en Libye, les autorités ont invoqué l’existence de transactions en dollars ayant transité par la chambre de compensation Swift, située sur le territoire américain.
Ainsi le rattachement territorial apparaît-il de plus en plus ténu. Jusqu’à disparaître quand, en 2010, le Congrès vote le Fatca (Foreign Account Tax Compliant Act), qui contraint les banques étrangères dans le monde entier à livrer les informations nominatives sur leurs clients américains sans limite de territorialité.
« Task force »
Toutes nos données numériques étant stockées sur des serveurs américains, échapper à la loi américaine paraît difficile. D’autant que le Department of Justice (DOJ) a mis en place un dispositif de poursuites qui se révèle, avec les années, d’une redoutable efficacité. Depuis la loi Dodd-Frank de 2010, les autorités reversent aux lanceurs d’alerte entre 10 % et 30 % des sanctions.
Et pour monter des dossiers sur les entreprises ciblées, les différentes agences ou institutions, à savoir la SEC (Securities and Exchange Commission), la Réserve fédérale, l’IRS (Internal Revenue Service), l’OFAC (Office of Foreign Assets Control), le département des services financiers de l’Etat de New York, mais aussi la CIA et la NSA, travaillent en task force et se répartissent les amendes récoltées. Les Etats-Unis auraient même mis en place en 2009 un système de suivi en temps réel des transactions en dollars dans le monde.
Un dispositif efficace
Surtout, le département de la justice a étendu la procédure pénale négociée à tous ces domaines où il entend faire valoir son droit, en « proposant » aux entreprises visées soit de coopérer, soit de prendre le risque dévastateur d’un procès. En clair, pour suspendre les poursuites judiciaires et pour qu’elles puissent continuer à travailler aux Etats-Unis, les entreprises visées doivent s’engager à faire réaliser à leurs frais une enquête interne approfondie sur les faits présumés, à en communiquer les résultats aux autorités, à s’acquitter d’une « amende négociée » et, enfin, le plus souvent, à accepter la nomination d’un contrôleur interne.
« Les différentes administrations judiciaires américaines sont devenues de véritables chasseurs de primes » Pierre Lellouche et Karine Berger auteurs d’un rapport d’information parlementaire
Par cette « procédure négociée » qui écarte la menace administrative du retrait d’une licence bancaire ou du droit de travailler aux Etats-Unis, les entreprises renoncent à se défendre devant un juge. Ce dispositif est si efficace qu’il a permis au département de la justice de prononcer des sanctions record à l’encontre de sociétés européennes, qui se chiffrent en milliards de dollars.
« Les différentes administrations judiciaires américaines sont devenues de véritables chasseurs de primes qui cherchent à se financer sur le résultat de leurs poursuites, dénoncent Pierre Lellouche et Karine Berger. Elles vont là où elles rencontreront le moins de résistance, et visent notamment les concurrents des entreprises américaines. »
Depuis 2008, les entreprises européennes ont versé 6 milliards de dollars (5,4 milliards d’euros) aux Etats-Unis pour violation de la loi anticorruption ; et, depuis 2009, les banques européennes se sont acquittées de 16 milliards de pénalités pour non-respect des sanctions économiques imposées par Washington. Sans compter les sanctions pour les autres affaires… « Un véritable prélèvement sans contrepartie sur les économies européennes et le niveau de vie de leurs citoyens », dénoncent les députés.
Le droit est devenu une arme
Ces sanctions économiques seraient-elles l’outil alternatif d’une diplomatie qui, après les déboires en Afghanistan et en Irak, craint les interventions militaires, comme l’auraient évoqué certains diplomates devant la mission parlementaire ? En tout cas, elles légitiment la question que tout le monde se pose : l’utilisation de l’arme du droit par les Etats-Unis porte-t-elle atteinte au droit international et à la souveraineté des Etats, comme l’affirment les députés, qui relèvent le refus de coopérer des autorités judiciaires américaines avec les Etats européens ?
Si tout le monde reconnaît que le droit est devenu une arme au même titre que l’armée et la monnaie, les juristes sont très partagés sur cette question. « En matière de corruption, les pratiques américaines s’inscrivent dans la convention de l’OCDE de 1997, qui autorise les Etats à réprimer pénalement des actes réalisés hors de leurs frontières par des personnes morales étrangères si tout ou partie de l’infraction se déroule sur leur territoire, analyse Régis Bismuth, professeur de droit international public à l’université de Poitiers. Il appartient à l’Etat de rattacher l’infraction à son territoire. En revanche, en matière de violation d’embargo, les sanctions ne s’inscrivent que dans une politique étrangère décidée unilatéralement par un Etat. Aussi devraient-elles pouvoir être portées devant l’Organisation mondiale du commerce [OMC]. »
« Il n’y a pas de véritable extraterritorialité du droit américain, car les décisions des tribunaux des Etats-Unis ne s’appliquent que sur leur territoire, à l’encontre de personnes physiques et morales ayant un lien avec le territoire, estime, lui aussi, Serge Sur, professeur émérite à l’université Paris-II-Panthéon-Assas. Les autres Etats ne sont pas tenus de reconnaître ces décisions, et les sociétés étrangères visées ne sont pas obligées de les respecter. Il n’y a pas abus de droit à proprement parler. Même si, dans les faits, ces décisions ont bel et bien des effets extraterritoriaux, car les grandes entreprises étrangères travaillent toutes aux Etats-Unis et ne peuvent renoncer au premier marché mondial. Mais c’est une situation de fait, et non de droit, liée à la puissance américaine et à la monnaie internationale qu’est le dollar. »
Les Etats-Unis, gendarme de la planète
Ainsi, à l’instar de la Chine, les Etats-Unis utilisent l’accès à leur marché pour contraindre les entreprises étrangères à se soumettre à leurs règles. Comme le résume l’avocat Laurent Cohen-Tanugi, « les cas d’extraterritorialité stricto sensu du droit américain sont finalement assez rares. Le vrai problème est le choc culturel de la procédure pénale américaine, qui contraint les entreprises visées à une coopération immédiate et sans réserve avec les autorités et à la mise en place de programmes de conformité. Ce que l’on nomme l’“impérialisme juridique américain”, c’est l’obligation de se plier à la culture juridique américaine dans une économie mondialisée où l’extraterritorialité devient la norme, mais où les Etats-Unis restent le gendarme de la planète ».
C’est donc pour conserver leurs clients américains ou ceux travaillant avec les Etats-Unis que les entreprises étrangères se soumettent aux règles des Etats-Unis. Plus que l’extraterritorialité du droit américain, c’est la puissance de l’économie américaine qui fait la force contraignante de son droit.
Reste néanmoins une question, celle du rôle du billet vert : « Le dollar étant la monnaie internationale incontournable, il donne une compétence universelle aux autorités judiciaires américaines, estime Régis Bismuth. Le privilège exorbitant de la monnaie devient un privilège exorbitant du droit. »
« Le vrai sujet est plutôt de savoir comment les autorités judiciaires françaises et européennes peuvent utiliser des moyens similaires, juge pour sa part Stéphane Bonifassi, avocat à Paris. La transaction pénale introduite in extremis dans la loi Sapin 2 est certes un pas dans la bonne direction. Mais il faudrait une véritable révolution culturelle pour qu’elle soit appliquée avec la même efficacité qu’aux Etats-Unis. Le seul signe vraiment encourageant est la réclamation de 13 milliards d’euros de taxes à Apple par la Commission européenne, qui a fait hurler le gouvernement américain. » Signe que l’on commence enfin à comprendre les méthodes qui marchent.
