La « loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » a donc été adoptée hier en fin de journée par le Parlement, après quatre jours de débats presque ininterrompus. Dès publication de la loi au Journal officiel, les effets juridiques se feront très vite sentir : le Premier ministre a annoncé que les premières ordonnances prévues par le nouveau texte seront promulguées cette semaine.
Nous n’avons pas le courage de détailler ici l’ensemble des dispositions que contient la loi d’urgence, pour deux raisons : parce que nous en avons déjà abondamment parlé sur Academia1 chroniquant l’évolution du texte au Parlement ; et parce que des analyses techniques précises de la loi vont sortir dans les prochains jours, sur des sites dont c’est, beaucoup plus qu’Academia, l’objet principal, ainsi qu’à l’occasion d’un « colloque virtuel » qui se tiendra en fin de semaine. On résumera donc ce qui vient de se produire en quelques phrases un peu plus générales.
-- I.—
L’état d’urgence sanitaire que met en place la loi adoptée hier offre des prérogatives tout à fait inédites au pouvoir exécutif (nouvel article L. 3131-23 du code de la santé publique), quand bien même, grâce à l’action du Sénat, celles-ci ont été légèrement circonscrites.
Évidemment, on comprend la nécessité de ces prérogatives ; en revanche, on ne comprend pas que le Président de la République, le gouvernement et le groupe majoritaire à l’Assemblée se refusent, eux, à comprendre qu’on ne peut pas attribuer des pouvoirs aussi extraordinaires sans un contrôle qui serait un tant soit peu sérieux. C’est une règle démocratique de base, qu’on enseigne aux étudiants de droit des premières années : exiger les meilleures raisons du monde — mettre fin à une pandémie, par exemple — n’a jamais suffit et ne suffira jamais à garantir les libertés et éviter les dérives ; les garde-fous de procédure sont, pour cela, mille fois plus efficaces. Il faut bien voir qu’on en arrive aujourd’hui à une situation paradoxale, pointée par Pierre Ouzoulias au Sénat hier après-midi : on dispose de davantage de garanties procédurales lorsque le Président enclenche l’article 16 de la Constitution (la reconnaissance des « pleins pouvoirs »)((Une seule utilisation a été faite à ce jour de l’article 16, lors du putsch des généraux d’Alger de 1961, car cet outil est couramment conçu comme le seuil extrême de la démocratie, qui n’en est alors plus tout à fait une.)) qu’on en dispose aujourd’hui lorsque ce même Président décide d’enclencher « l’état d’urgence sanitaire ».
Il est complètement fou, à cet égard, qu’il ait fallu une bataille homérique au Parlement pour que soient introduits quelques très timides éléments de contrôle parlementaire en plus de l’obligation d’une loi pour la prorogation de l’état d’urgence sanitaire au-delà d’un mois — information sans délai du Parlement des mesures prises par le Gouvernement au titre de l’état d’urgence sanitaire ; possibilité pour le Parlement de requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures. C’est même une donnée parfaitement glaçante, dont il faudra se souvenir longtemps dans ce qu’elle dévoile de la représentation intellectuelle que le Président et le Premier ministre se font d’un Parlement dans une République : dans le projet de loi initial, celui que le gouvernement a déposé mercredi soir sur le bureau du Sénat, aucun contrôle de la déclaration de l’état d’urgence sanitaire n’était prévu. Seule une « réunion sans délai » d’un « comité de scientifiques » était-elle rendue obligatoire — un comité scientifique dont les personnalités sont toutes nommées par le pouvoir exécutif, à l’exception de « deux personnalités qualifiées respectivement nommées par le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat ». Jamais, vraisemblablement, le déséquilibre des pouvoirs constitutionnels au profit du Président de la République ne s’était-il manifesté avec une telle violence à l’encontre du Parlement.
La décision de suspendre jusqu’au 30 juin 2020 les délais d’examen des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) procède d’une même logique2. Qu’il soit très difficile aux juridictions, dans un contexte d’épidémie de covid-19, de saisir dans les délais légaux le Conseil constitutionnel des questions prioritaires de constitutionnalité, c’est une chose qu’on ne conteste pas ; ce qui nous terrorise littéralement, c’est le fait que le gouvernement et la majorité à l’Assemblée se soient opposés à un amendement qui, pourtant, semblait relever de la première évidence : l’amendement — proposée par un membre du groupe UDI, pourtant — qui prévoyait que, par exception au principe général de suspension des délais en matière de QPC, les délais de transmission des QPC ne seraient pas suspendus lorsque ces QPC porteraient sur une des dispositions issues de la loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19. Adopter cet amendement, c’était considérer que, quand bien même les meilleures raisons du monde justifient cette loi, le contrôle de constitutionnalité des dispositions qui la compose reste parfaitement incontournable, eu égard à l’ampleur des atteintes aux droits et libertés que la Constitution garantit. Les termes par lesquels la rapporteure comme le ministre de l’Intérieur ont choisi de s’opposer à cet amendement3 sont proprement indignes de l’enjeu en cause : alors même que jamais, sous la Ve République, autant d’individus ont vu leurs droits et libertés à ce point limités en même temps, le contrôle constitutionnel n’est pas perçu comme une procédure de première importance.
-- II.—
La « loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » comporte par ailleurs un titre consacré aux « mesures d’urgence économique et d’adaptation à la lutte contre l’épidémie de Covid-19 », qui consiste essentiellement en une gigantesque habilitation du gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances : le Parlement a accepté de déléguer au gouvernement la majeure part de ses propres pouvoirs pour gérer non pas l’épidémie, mais les « conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de covid-19 et [les] conséquences des mesures prises pour limiter cette propagation ».
Deux points sont importants à signaler, à cet égard :
1° il est téméraire de dire, comme certains le prétendent, que les mesures qui seront prises sur ce fondement seront provisoires, puisque aucun délai n’a été fixé pour s’assurer que ce provisoire le sera effectivement. Ce sera un des vrais enjeux des ordonnances, mais on peut d’ores et déjà noter que le gouvernement s’est opposé, lors du débat parlementaire, à l’inscription de tout délai précis.
2° l’ensemble des très nombreuses ordonnances prévues par la loi d’urgence « sont dispensés de toute consultation obligatoire prévue par une disposition législative ou réglementaire », empêchant toute forme de suivi du processus d’écriture des milliers d’articles dans lequel s’engagent à présent les ministères, Matignon et l’Elysée.
C’est une vieille question de droit constitutionnel que l’épidémie de Covid-19 rouvre, à laquelle on ne répond pas sérieusement en rappelant que les ordonnances devront faire l’objet d’une loi de ratification : jusqu’où le Parlement peut-il aller dans sa propre dépossession ? Car il faut être clair sur un point : quelque soit les atteintes au droit du travail, de la sécurité sociale et de la fonction publique qui seront finalement décidées – et elles s’annoncent de la première importance –, c’est le principe même d’une délégation aussi générale de pouvoir au Président et au gouvernement qui pose problème.
Sur le contenu même des habilitations, il est désormais bien connu — les médias s’en font désormais largement l’écho — qu’il est très large. Comme nous l’écrivions, il s’agit d’une gigantesque machinerie à déroger au droit du travail, de la sécurité sociale et de la fonction publique qui est mis en place, sur à peu près tous les sujets. Il ne sert à rien, à ce stade, de faire des plans sur la comète : le gouvernement a reçu un pouvoir gigantesque, dont il va, c’est certain, très largement user, et c’est pourquoi une vigilance extrême s’impose dans les prochains mois. Il ne faut pas être naïf non plus : c’est une grande parenthèse des droits sociaux qui va s’ouvrir, et dont on ne sait pas quand elle s’arrêtera ; et quand bien même elle s’arrêtera bien un jour, il est presque sûr que des dispositifs seront pérennisés, et le droit du travail, de la sécurité sociale et de la fonction publique, déjà bien mal en point, ne sortira pas indemne de cet épisode.
-- III.—
IIl est un dernier point sur lequel il nous semble important de terminer pour mettre en perspective les deux pans (mise en place de l’état d’urgence sanitaire ; habilitation massive à légiférer par voie d’ordonnance) de la « loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 ».
La crise sanitaire qui justifie cette loi est indiscutablement exceptionnelle ; mais il est tout aussi indiscutable que ce caractère exceptionnel est accentué par l’état exsangue de nos outils d’organisation de la vie collective, et en premier lieu de nos services publics. C’est cela que rappelle l’épisode dramatique actuel : quand les services publics se réduisent, les libertés diminuent, pour la simple et bonne raison que les gouvernants n’ont plus d’autres choix que d’augmenter les contraintes pesant sur tous — et, en premier lieu, sur les plus faibles — pour assurer les besoins que les services publics, s’ils n’avaient pas été délaissés, auraient dû assurer. Si une loi telle que la « loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19 » est adoptée, si de tels pouvoirs sont donnés au président et au gouvernement, c’est aussi parce qu’on n’a pas les moyens de faire des tests en nombre suffisant, comme le Conseil d’État le rappelle dans son ordonnance de référé-liberté d’hier soir, parce qu’on n’a pas suffisamment de lits dans les hôpitaux, parce qu’on n’a pas assez de respirateurs, parce qu’on n’a pas investi dans la recherche fondamentale… C’est une platitude de le rappeler, mais il ne faudrait pas que, dans ce drame, cela soit perdu de vue.
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