Par Lauréline Fontaine, juriste
Le verdict de culpabilité à peine prononcé à l’endroit des dirigeants du Rassemblement national et de leur organisation, la petite musique du « gouvernement des juges » se faisait bruyamment entendre. C’est l’occasion de montrer comment cet argumentaire dangereux et fallacieux a été progressivement inscrit au sein de notre espace démocratique pour saper, en opposant droit et politique, un des fondements de l’État de droit : la séparation des pouvoirs.
De la décision rendue par le Tribunal correctionnel de Paris le 31 mars 2025, dans l’affaire des assistants parlementaires du groupe Rassemblent National au Parlement européen, entre 2014 et 2016, les médias et leurs acteurs font leurs gros titres des peines prononcées, et notamment de celles concernant l’inéligibilité des élus concernés, au premier rang desquels Marine Le Pen. Bien sûr, c’est oublier que le fait le plus important est que les élus aient été reconnus coupables de détournement de fonds publics (et les collaborateurs de recel de détournement de fonds publics).
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Cette condamnation, prononcée par un collège de trois juges, fait suite à la décision prise par des élus d’instituer des mécanismes destinés à assurer la probité de ceux qui ont l’honneur d’exercer un mandat public, que leur ont confié la majorité des électeurs qui se sont exprimés. Mais cet oubli de la condamnation et de son fondement n’est ni un « glissement », ni une « dérive » de la vie politique contemporaine. C’est la suite presque mécanique de ce qui se joue dans notre espace politique depuis déjà quelques temps, transcendant même les clivages politiques.
Certes, la conception française de la « démocratie » a toujours donné aux élus la priorité de légitimité sur tout autre acteur, y compris les juges, mais le système avait été néanmoins acquis à l’idée qu’il était préférable qu’il existe une justice, rendue par des juges, et non par les électeurs seulement, à propos des acteurs politiques et de leurs actions. Ce sont ces acteurs qui ont ainsi forgé, progressivement, tout un ensemble de règles destinées à leur être appliquées, répondant à l’idée de restaurer « la confiance dans la vie politique », ainsi que s’intitulait la loi du 15 septembre 2017.
Mais cette progressivité de l’élaboration d’un droit applicable à la vie politique a donné lieu, dans le même temps, à des déclarations qui entrent en contradiction avec cette intention. Je ne prendrai ici que quelques exemples récents, en illustrant que le « gouvernement des juges » décriés par les partisans (mais pas seulement il est important de le noter) de Marine Le Pen, bénéficiait, dans la classe politique, avant le jugement du 31 mars 2025 d’une cote de popularité déjà exceptionnelle. Pour le comprendre, il faut revenir sur la manière dont sont pensés les rapports entre le droit et la politique, qui ne donnent pas seulement lieu à beaucoup d’idées reçues, mais qui sont aussi la source de discours à haute valeur démagogique, jusqu’à se laisser aller à de pures inventions. Petits extraits choisis.
A l’occasion d’un débat filmé et organisé par le journal Le Figaro le 30 novembre 2024 entre Marcel Gauchet et Arnaud Montebourg – un débat intitulé « L’État de droit contre la démocratie. La souveraineté européenne contre le peuple », rien que ça ! – on peut entendre le premier affirmer que le Conseil constitutionnel, en 1971, a « choisi » de se référer à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, et qu’il aurait pu tout aussi bien choisir celle de 1793 ou celle de 1795, deux autres déclarations de l’époque révolutionnaire. Il induisait ainsi l’arbitraire total du Conseil, qui lui permettrait de décider contre les politiques, puisque la décision prise en 1971 censurait une loi fraîchement adoptée.
Cet énoncé, délivré sous l’œil approbateur et satisfait de ses interlocuteurs, est pourtant, sur ce point, parfaitement inexact. Le véritable « choix » du Conseil à l’époque avait été de se fonder sur le préambule de la Constitution de 1958 (ce qu’il avait déjà décidé depuis 1970), un préambule qui se réfère explicitement à la Déclaration de 1789 à laquelle le peuple français (que le texte de 1958 dit être son auteur) « proclame solennellement son attachement ». Pas de référence, même implicite, aux autres déclarations élaborées pendant l’époque révolutionnaire. Sur ce point au moins, il n’y a donc pas eu fantaisie du Conseil.
Mais il apparaît que l’essentiel pour Marcel Gauchet n’était pas d’être « juste », mais de jouer la partition pour laquelle il avait été invité avec Arnaud Montebourg, dont le titre disait bien l’intention des uns et des autres. Dans leurs propos, on décèle bien l’intention qui est la leur : si le politique n’agit pas dans un sens jugé par le politique, lui-même considéré implicitement comme favorable aux « citoyens » et à l’action de l’État, c’est qu’il en est empêché. Arnaud Montebourg le confirme : il égrène les autorités et juridictions qui « bombardent de décisions sur ce qu’il faudrait faire » (Autorités administratives indépendantes, Europe, juges). Et, affirme-t-il, les juges comme les hauts-fonctionnaires, au prétexte de leurs connaissances et de leurs études, ne seraient pas là pour lui dire « ce qu’on peut faire et ne pas faire », mais pour se « débrouiller pour le faire ».
En portant ce discours anti-juge et anti-droit, il se présente comme un bon éligible potentiel puisque lui prétend en finir avec cette raison du « tout juge », avec cette raison qui empêche le politique d’agir dans le bon sens. N’est-ce pas du bon sens d’ailleurs ? Le droit ne devrait pas entraver l’action politique. Pour qu’il en soit ainsi, tout frein de droit, même dûment constaté par le juge, doit être disqualifié, ou plutôt requalifié, puisque, dans le même temps, il ne faut pas avoir l’air de remettre en cause la fonction de juger : non, le juge doit bien juger, mais, s’il juge « contre » le politique, alors son travail est illégitime parce que, en décidant ainsi, il ferait de la politique.
Cette petite musique est devenue une antienne : on la ressasse comme un mantra dont on n’interroge plus depuis longtemps le bienfondé. On la trouve évidemment au cœur des institutions. Citons, par exemple, ce rapport de mars 2022, intitulé à l’identique de la mission d’information du Sénat qui avait été constituée quelque temps auparavant, « La judiciarisation de la vie publique : une chance pour l’état de droit ? Une mise en question de la démocratie représentative ? Quelles conséquences sur la manière de produire des normes et leur hiérarchie ? » (Rapport d’information de P. Bonnecarrère, fait au nom de la MI Judiciarisation, n° 592 (2021-2022) – 29 mars 2022). Ce rapport donne rapidement le ton : « La volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut parfois compromettre la capacité de mener des politiques publiques efficaces au service de l’intérêt général ». Est donc reproché au juge d’empêcher l’action entreprise ou décidée par les autorités politiques et administratives, la question du respect du droit et des droits ne devenant pas seulement secondaire, mais illégitime.
Citant un professeur, le rapport sénatorial parle d’« invasion des juridictions dans la vie publique ». A l’appui de la thèse générale du rapport, quelques décisions de justice sont citées : sans surprise une décision émanant de la Cour de Justice de l’Union Européenne (arrêt du 6 octobre 2020, Quadrature du Net, affaire C-511/18), mais aussi une décision du Conseil d’État (Ordonnance n° 452210 du 22 juin 2021, suspendant l’application d’un décret du 30 mars 2021 portant diverses mesures relatives au régime d’assurance chômage) ou encore une décision du Conseil constitutionnel (décision du 6 juill. 2018, n° 2018-717/718 QPC).
Nul doute que la décision du Tribunal correctionnel de Paris rendue le 31 mars fera donc date dans le discours sur le gouvernement des juges. En écoutant ou en lisant les hommes et femmes politiques et ceux qui entendent porter leur parole, je note que ce sont toujours les quelques mêmes décisions qui reviennent. Comme celle du Conseil constitutionnel sur la fraternité, sans surprise évoquée dans le débat Gauchet/Montebourg que je mentionnais plus haut, une décision devenue un « standard » pour la critique du gouvernement des juges. Elle est à cet égard encore citée dans une chronique récemment publiée par le maire de Cannes, David Lisnard, qui ne fait dissimule à peine que pour lui, c’est parce qu’elle est liée à la question migratoire que cette décision est problématique (« De l’État de droit au gouvernement des juges ? », L’opinion, 5 mars 2025). En effet, le législateur avait créé un dispositif pénalisant l’aide apportée aux migrants, que les observateurs avaient rapidement appelé « délit de solidarité ». Saisi à cette fin d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil l’avait déclaré contraire à la Constitution, sur le fondement du principe de fraternité figurant dans la devise républicaine (article 2).
Même s’il faut minimiser la portée réelle de cette décision (elle est importante pour ceux qu’elle concerne mais les hypothèses d’application de cette loi étaient assez peu nombreuses dans les faits, car la tendance des autorités était plutôt de ne pas activer souvent le dispositif, même si c’était sans doute encore trop), le fait est qu’elle se caractérise par une abrogation d’un dispositif souhaité par le législateur. Il est vrai que, dans cette affaire, le Conseil constitutionnel a paru sortir le principe de fraternité de son chapeau, parce que non seulement il n’en n’avait jusque-là jamais fait usage, et qu’il ne s’agirait de toutes les façons pas d’une véritable « règle », les termes de la devise républicaine ayant un simple caractère déclaratoire.
A cet endroit, le raisonnement devient néanmoins glissant, et toutes sortes d’impasses, d’erreurs et de torsions sont permises, à partir desquelles ce discours anti-juge et anti-droit prospère allègrement. Il n’a pourtant rien du « bon sens » ou, tout du moins, fait passer des vessies pour des lanternes. Et à ce jeu, nous nous laissons souvent prendre. Si on le leur demandait en effet, peu qui propagent ce discours, volontairement ou involontairement, pourraient adhérer à l’hypothèse qu’il vaut mieux une société sans droit qu’une société de droit. Et pourtant, c’est bien ce qui se joue.
1ère idée reçue : les juges freinent l’exercice du pouvoir
A envisager l’ensemble des décisions de justice rendues par les différentes instances juridictionnelles compétentes, le bilan global est que les juges ne s’opposent que très ponctuellement à l’action publique : dans la très grande majorité des cas, au contraire, ils la valident et en renforcent l’inéluctabilité. Les juges, et singulièrement le juge administratif et le juge constitutionnel, ménagent les autorités en charge d’exercer le pouvoir, en façonnant le droit à cette fin.
Ainsi par exemple de la notion d’« intérêt général », dont use le Conseil constitutionnel depuis 1979 (Cons. const., 12 juill. 1979, n° 79-107 DC), est orientée vers la validation des restrictions apportées aux droits et libertés par le législateur. La notion d’intérêt général présente un avantage très net pour le législateur, puisque c’est à lui qu’il revient d’en définir le contenu, dispensant le juge d’en apprécier la pertinence. Si donc on s’intéresse à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, on doit constater que, au regard du nombre de lois et de dispositions législatives adoptées, très rares sont les censures et encore plus concernant des dispositifs de grande importance (dès lors que l’exécutif est impliqué dans ces dispositions, car celles seulement voulues par le Parlement échappent un peu moins à la censure, qui reste de toutes les façons rare). Devant la juridiction administrative également, l’État gagne le plus souvent à la fin, sauf exceptions, comme à propos de « l’affaire du siècle », l’affaire de Grande-Synthe (CE, 1er juill. 2021, n° 427301), qui jouent le rôle d’un miroir grossissant d’une réalité fantasmée.
Les auteurs du rapport d’information du Sénat cité plus haut l’admettent d’ailleurs : beaucoup plus loin dans le document et n’en faisant pas leurs « gros titres », ils concèdent que le phénomène de la judiciarisation de la vie publique ne doit pas être « surestimé ». Et de rappeler par exemple que, pendant la crise sanitaire, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel n’ont pas posé d’obstacles réels aux décisions prises par le gouvernement et le législateur d’alors, ce qu’en effet nous avions tous pu constater. Le juge est alors loué pour ce qu’il « est donc capable de procéder à l’interprétation constructive des textes non pas pour empêcher mais au contraire pour faciliter l’action des pouvoirs publics au regard des circonstances » (je souligne). On ne saurait être plus clair.
Dans une sorte d’aveu de lucidité, il est également dit dans le rapport que « les changements qui ont conduit au renforcement du rôle des juridictions ont été démocratiquement décidés », et qu’« il n’y a pas de « prise de pouvoir » par les juges : ils usent seulement des prérogatives qui leur ont été attribuées ». Autrement dit, on doit convenir que les juges sont accusés d’exercer des compétences que les politiques leur ont attribuées.
Le juge n’empêche donc pas le pouvoir d’agir. D’ailleurs, comment expliquerait-on autrement la normalisation du droit d’exception sécuritaire par la loi « SILT » (Loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme), les refontes successives du droit du travail depuis notamment les premières « ordonnances Macron » en 2017 (cinq ordonnances prises sur le fondement de la loi n°2017-1340 du 15 septembre 2017), qui ont fait du travail un coût pour les entreprises et de la spéculation un bienfait ? Comment expliquerait-on la réforme de l’instruction et de la peine, qui conduit aujourd’hui des procureurs à prononcer les peines alors qu’ils ne sont pas juges, et les prévenus à convenir eux-mêmes de leur peine sans possibilité de réformation (dispositif de la composition pénale) ? Comment expliquerait-on une production législative et réglementaire qui semble inarrêtable, si le juge constituait vraiment un frein à l’action publique ?
Le juge n’empêche ainsi que rarement le pouvoir d’agir et, même, il est le bras armé du politique souvent. Par exemple, tout avocat spécialisé dans le contentieux des étrangers en fait l’expérience. Et on pense aussi à un phénomène inquiétant de ces dernières années, qui se développe de manière alarmante en même temps que la rhétorique du gouvernement des juges : le fait que la simple évocation d’une affaire terroriste autorise la police judiciaire à saisir, perquisitionner ou mettre en garde à vue des personnes sans respecter les garanties de droit commun, ou à interdire des manifestations. Le fait aussi que les procédures visant à réprimer le fameux délit d’apologie du terrorisme se soient multipliées (on est passé de 15 procédures environ par an avant 2014 à plus de 300), d’autant qu’elle concerne de plus en plus souvent des acteurs de la vie politique, militante ou syndicale, dont l’activité se trouve ainsi entravée et pour lesquels l’effet de menace paraît être particulièrement opérant.
Pourquoi alors quand même dire que les juges en font trop ? Je me hasarderais à faire un parallèle avec la tonalité du discours libéral, néo-libéral ou ultra-libéral, qui fustige constamment l’action publique comme un frein à la libre concurrence et aux échanges, alors que celle-ci a posé un cadre juridique quasi-idéal et le fait constamment évoluer dans un sens favorable aux plus grands opérateurs économiques. Le ressort de cette rhétorique est éprouvé : en dénonçant le « trop », on s’assure de ce que l’action reste minimale, celle publique s’agissant du marché, celle judiciaire vis-à-vis des politiques publiques.
Le communiqué délivré le 1er avril par la Cour d’appel de Paris ne doit pas être compris autrement : l’« affaire » sera bien jugée avant que ne commencent les opérations en vue des élections présidentielles de 2027. Si jamais la Cour devait alors, ou infirmer la condamnation, ou infirmer le prononcé de la peine complémentaire d’inéligibilité, concernant Marine Le Pen principalement, le jugement du Tribunal aurait été un « coup pour rien » et on repartirait comme avant, là où les politiques peuvent agir sans craindre l’application judiciaire du droit. Suivant cette logique, ce sont les juges qui doivent se freiner (le fameux « self restraint »), parce qu’ils ne doivent pas freiner l’exercice du pouvoir.
2ème idée reçue : les juges ne doivent pas freiner l’exercice du pouvoir
A maxima, freiner l’exercice du pouvoir veut dire l’empêcher complètement ; a minima, cela implique d’en ralentir la cadence, d’en exclure certains aspects. Dans les discours qui finissent par fustiger toute incidence des décisions de justice sur l’activité politique est souvent mise en avant la question des intérêts légitimes à protéger contre le droit : intérêts de la nation surtout, déclinés à l’envie par les politiques. C’est par exemple ce qui pousse Gérald Darmanin à dire en 2024 qu’il n’appliquera pas une décision de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (comme le Parlement de Russie l’avait d’ailleurs décidé il y a quelques années en adoptant une loi autorisant la cour constitutionnelle à ne pas appliquer les décisions de la juridiction européenne). Ces intérêts, non définis a priori, car définis variablement en fonction des majorités électorales ou des circonstances qui font « système » : crise économique, pandémie, risque terroriste principalement. Fréquemment, le politique, et le juge avec, invoquent des impératifs – qu’il s’agisse par exemple de l’efficacité ou de l’urgence – qui permettent de surmonter les procédures et les règles inscrites dans les règles de droit.
Le principe selon lequel la validité/légitimité de la décision publique dépend d’autres valeurs que celle du respect du droit fait tranquillement son chemin, de sorte qu’on ne s’étonne finalement presque pas que des parlementaires puissent dire que « la volonté de toujours mieux protéger les droits fondamentaux peut parfois compromettre la capacité de mener des politiques publiques efficaces au service de l’intérêt général », comme dans le rapport sénatorial précité.
Comment et où faut-il alors tracer le chemin de la justice lorsqu’elle est confrontée au politique ? S’il s’agit de prendre le mot d’ordre au sérieux, tout contrôle dont le résultat ne consisterait pas à valider l’action politique et administrative telle qu’elle est envisagée ou déjà en cours, serait illégitime. En suivant, le droit ne devrait jamais être un obstacle à la volonté d’une majorité politique donnée. Il suffit de faire parler un peu le personnel politique pour que cet aveu involontaire soit fait. Mécaniquement, le contrôle du juge n’en serait pas un, puisque devrait s’y substituer un simple enregistrement formel, dont le « vernis » juridique servirait, ironie de la chose, à renforcer sa légitimité ! Parce que, si on n’aime pas le droit quand il empêche ou freine le politique, on le convoque en soutien lorsqu’il ne le contrarie pas. On l’a vu récemment avec la nomination du Richard Ferrand à la tête du Conseil constitutionnel par le président de la République : les parlementaires s’étaient prononcé contre à 58 voix sur 97, c’est-à-dire à près de 60%, mais « en droit », il manquait une voix pour bloquer la nomination. Et si c’est légal – ici constitutionnel –, alors ce serait légitime, dans une confusion que l’on ne dénonce même plus.
Le fondement réel de toutes ces affirmations est évidemment le sentiment du politique de bénéficier d’une légitimité supérieure à celle du juge, du fait de son élection, une légitimité dont se parent d’ailleurs les ministres par ricochet, même s’ils ne sont pas élus et, pour nombre d’entre eux, ne l’ont même jamais été. C’est à cause de l’élection que certains courants de pensée estiment que seul le peuple pourrait être vraiment un juge de l’action politique des représentants, car il n’y aurait rien d’autre au-dessus des représentants. On pourrait bien sûr discuter de ce surcroît de légitimité dont bénéficient les élus et ceux qui travaillent avec eux, tant l’organisation du système politique par l’élection n’a pas pour effet de créer un lien réel entre tous les individus composant le pays et les dits « élus ». On pourrait donc discuter aussi de ce qui fonde cette légitimité. Par exemple, qu’est-ce qui, dans les faits, justifie que l’élection, par un tout petit nombre de personnes rapporté à l’ensemble de la population, soit considérée comme fondant mieux la légitimité que la validation d’un ensemble de compétences s’agissant des juges (sauf pour le Conseil constitutionnel et le Conseil d’Etat, dont la composition ne rime pas avec qualifications spécifiques) ? Sans préjuger des éléments de réponse, et sans préjuger non plus de ce que d’autres sources de légitimité pourraient être pensées (certains par exemple militent pour le tirage au sort des politiques), cela mériterait au moins discussion, une discussion qui aurait des conséquences sur notre problématique.
Il apparaît en tout cas que l’édification moderne de nos systèmes politiques repose sur une philosophie à laquelle n’adhèrent manifestement pas les titulaires de l’exercice du pouvoir politique, et qui a pour effet que l’un de ses piliers, le juge, soit constamment en position de fragilité vis-à-vis des autres. L’édifice menace ainsi à tout moment de s’effondrer s’il n’est pas acquis que les « juges » doivent juger, y compris l’action du personnel politique, à partir des compétences qui leur ont été données par le droit, c’est-à-dire le résultat de décisions politiques. En effet, ce sont des textes juridiques (et notamment la Constitution, les lois adoptées par le législateur et les règlements de l’exécutif), c’est-à-dire des textes adoptés par les autorités politiques elles-mêmes, qui organisent la compétence des juges.
Par exemple, l’article R.311-1 du code de justice administrative français est issu d’un décret adopté le 30 septembre 1953 en Conseil des ministres (et de nombreuses fois modifié par la suite), qui portait « réforme du contentieux administratif », et qui indique aujourd’hui que « Le Conseil d’État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort (…) Des recours dirigés contre les ordonnances du Président de la République et les décrets ». Quoi qu’il le veuille ou ne le veuille pas, le Conseil d’État doit donc juger de ces actes du Président de la République, s’il est saisi par un justiciable dont il est établi qu’il a un intérêt légitime à agir (ce peut par exemple être le cas d’une association qui s’est donné pour objet la défense de certains intérêts environnementaux, éducatifs, touristiques, etc.). Les juges ne volent donc pas leur compétence, « on » la leur donne. Et parfois, « on » la leur retire. Le « on » vise principalement le Parlement, et le pouvoir exécutif lorsque ce dernier est – juridiquement – compétent.
Évidemment, on comprend que si ça ne tenait qu’aux titulaires effectifs du pouvoir à un moment donné, ils retireraient bien aux juges leur compétence. Ils le font parfois, en transférant les compétences d’un juge à un autre, et pour des raisons diverses ou inavouées : économies budgétaires, proximité avec les justiciables, mais aussi désir de minimiser le contrôle sur l’action administrative, comme lorsque le juge judiciaire – moins clément avec l’administration – est dessaisi au profit du juge administratif. Mais l’édifice politique, tel qu’il résulte notamment de la Constitution et de l’histoire, oblige à conserver le juge. Alors, puisqu’il ne peut s’agir de le faire disparaître, et puisque presque toutes les ficelles sont tirées pour en minimiser les effets, il faut plomber son image, le décrédibiliser comme juge, ce qui n’est pas la même chose que de pointer – comme je l’ai fait dans La Constitution maltraitée. Anatomie du Conseil constitutionnel (Amsterdam, 2023) – que l’instance censée être un juge ne dispose d’aucune qualité pour pouvoir être qualifiée ainsi.
La critique du gouvernement des juges a clairement cette fonction de délégitimation de leur travail en tant qu’ils ont une compétence acquise pour juger les actes du politique, depuis l’acte de l’administration locale (compétence d’un tribunal administratif) jusqu’à la loi adoptée par le Parlement (compétence du Conseil constitutionnel), en passant par l’opération de police (compétence du juge judiciaire). Le mot d’ordre du politique à l’égard du juge repose donc sur une volonté de ne pas reconnaître sa soumission au droit : à la Constitution bien sûr (et il est à cet égard très bien servi par le Conseil constitutionnel qui n’est pas un « contre-pouvoir » mais qui est tout contre le pouvoir), mais aussi à toutes les autres normes, nationales ou européennes, chaque fois qu’elles contrarient ses ambitions. Pour juger tout à la fois la philosophie et les ressorts de ce mot d’ordre, il faut donc revenir sur la réalité des rapports entretenus entre les deux idées de « droit » et de « politique ».
3ème idée reçue : le droit, ce n’est pas de la politique
Parmi les distinctions malheureuses qui neutralisent l’espace de la critique à l’égard des pratiques et usages politiques au regard du droit, il y a donc celle qui marque l’existence d’une frontière entre le droit et la politique. Si cela concerne tout le droit, cela est particulièrement évoqué lorsqu’il s’agit de dire que les actes des plus hautes autorités politiques ou administratives sont contrôlés par des juges. La problématique à cet sujet est que, par la force des choses, la décision des juges ayant un impact sur la continuité de l’action politique et administrative, cela conduit les autorités en question à se plaindre de ce que le juge fait de la politique.
Pour se sortir de ce cercle vicieux autrement qu’en admettant ce qui se passe, à savoir que, sauf dans d’assez rares cas finalement, les juges sont plutôt portés à renforcer la légitimité de l’action politique et administrative en lui donnant le sceau du droit (contrariant la première idée reçue), on comprend qu’il faudrait rendre le contrôle « acceptable », et donc, nécessairement, revoir la manière dont nous pensons la distinction. Car celle-ci n’est pas du tout ontologique, elle n’est pas une distinction « vraie », ou de nature, elle est le résultat de nos représentations.
Dans l’imaginaire légal commun – car il en existe incontestablement un – on fait souvent appel au droit comme s’il avait une force et une signification propre, détachées de tout intérêt contingent. En ce sens, le droit ne serait donc pas de la politique. Sans creuser la chose, et parce qu’on admet comme une évidence la distinction, on est ainsi facilement conduit à s’indigner contre ces juges qui, par leurs décisions freinant et même parfois empêchant les politiques d’agir, feraient indûment de la politique. Mais la réalité du droit n’est pas cette chose neutre, objective, dont l’application aurait la même coloration, c’est-à-dire aucune. Le droit rencontre perpétuellement des questions « politiques », dont il n’est pas concevable qu’il en soit détachable : « il est pensé, fabriqué, modifié, effacé par le personnel « politique », selon des considérations morales, philosophiques, éthiques, économiques ou sociales, qui donnent leur sens à la règle ou à la procédure qui a été choisie » (La constitution au XXIè siècle. Histoire d’un fétiche social, Amsterdam, 2025).
On pourrait multiplier les exemples pour le montrer. La règle de droit est le résultat d’une pensée (bonne ou mauvaise, approfondie ou non, cultivée ou non) autour du moyen adéquat pour parvenir à une fin déterminée. Le droit n’est donc pas et simplement la somme des actes expressément interdits ou implicitement permis, somme à laquelle on ajouterait toutes les règles destinées à assurer l’application du droit (règles relatives aux institutions et administrations). Il s’agit, comme l’indiquait l’anthropologue Clifford Geertz, d’un « code culturel de significations », d’un mode de lecture de la société.
Il n’importe donc pas tant de savoir ce qui est permis et ce qui ne l’est pas, mais de savoir pourquoi. Pour rester sur le terrain constitutionnel, il faut par exemple admettre que les premières règles de procédure relatives à l’adoption de la loi reposent sur des principes, qui ne sont peut-être plus interrogés aujourd’hui, mais qui, historiquement et philosophiquement, sont déterminés : pour adopter une « bonne » loi, c’est-à-dire, pour reprendre ce qui fut énoncé par Montesquieu, pour garantir la liberté, il faut deux éléments incompressibles, le temps et la confrontation entre des intérêts différents.
C’est cette philosophie (ou au moins fut-ce affirmé à l’époque), qui a présidé à la révision du texte de la Constitution en 2008, pour obliger à ce qui ne paraissait plus être intégré par les politiques : un délai de six semaines minimum entre le dépôt d’un texte de loi et son examen en séance publique a donc été inscrit dans le texte de la Constitution, et la main a été redonnée au Parlement, au nom de ce qu’il représenterait des intérêts distincts du Gouvernement, pour modifier un texte déposé par le Gouvernement.
Presque vingt années plus tard, le discours ambiant est tout différent, qui voudrait qu’une bonne loi soit adoptée rapidement et parce qu’elle est le vœu d’une majorité, donc homogène. Ce faisant, les pratiques politiques actuelles tendent donc à tordre le droit constitutionnel, sous couvert de ce même droit. Notamment, puisqu’il existe une procédure accélérée, dont l’organisation actuelle dépend d’ailleurs aussi de la révision constitutionnelle de 2008, alors autant l’utiliser, quitte à en banaliser l’usage, réduisant ainsi à néant tant le texte que la philosophie qui l’a initié, fondamentale pour penser l’exercice du pouvoir.
Mais, on fait comme si, une fois adoptée, la règle n’était plus que « juridique ». Il y aurait ainsi une manière de comprendre ce qui relève du droit proprement dit et ce qui relève de la politique. La solution la plus simple, pour ne pas dire simpliste, et en réalité complètement infondée, est de séparer les règles formelles qui sont adoptées des considérations politiques, philosophiques, éthiques, historiques, économiques, culturelles, etc., qui ont nourri leur adoption. Il resterait la « technique » et les procédures, c’est-à-dire ce qu’il faut faire ou ne pas faire, ce qu’on peut faire ou ne pas faire, mais jamais pourquoi il faut le faire ou ne pas le faire. Le droit est réduit à des procédures, désincarnées, soutenant au passage l’idée selon laquelle les juristes eux-mêmes ne seraient que des procéduriers.
Et le fait est qu’ils ne demandent qu’à l’être, en se désengageant de leur objet proprement politique. Si les politiques présentent une très grande résistance à l’idée que le droit puisse être autre chose que cette chose désincarnée et procédurale – parce que cela les obligerait à réfléchir aux limites que l’on a voulues, par le droit, poser à leur action –, les juristes ne sont pas en reste, qui se défendent de faire de la politique, de la philosophie, de l’économie, etc. Ils ne sauraient donc que dire que telle procédure a effectivement été suivie ou non, respectée ou non. Le pourquoi ne les concerneraient pas. Cette attitude ne serait pas si problématique s’il n’en résultait pas que les acteurs politiques ne se sentent plus liés par les règles pour de « bonnes » raisons. Ils sont seulement liés à des procédures, dont ils peuvent allègrement ignorer ou nier la raison d’être. Et il n’y aurait, en droit, rien à leur opposer d’« objectif » puisque la politique, la philosophie, l’économie, la culture, etc., ne seraient pas tels. En bref, le droit, qui en est pétri, parviendrait, par un effet de magie, à s’en extraire. Si les acteurs de l’exercice du pouvoir n’ont pas endossé l’éthique qui doit être la leur en fonction du texte constitutionnel et de la raison qui l’a animé et initié, c’est-à-dire s’il leur manque l’éthique de la fonction gouvernante, c’est aussi parce que ni les juristes ni les juges n’ont endossé leur propre rôle. Il y a une dévaluation et de la norme et du travail autour de la norme qui, pour être interprétée et appliquée, se trouve privée de ce qui l’a fait venir à l’existence.
Cette idée que, dans nos sociétés modernes, le droit est séparé de la politique, a donc prospéré sans avoir de fondement sérieux. Car la politique ce n’est pas toujours du droit, mais le droit c’est toujours de la politique. On comprend que cela ennuie le personnel politique, parce que, en suivant ce raisonnement, il apparait que, en cherchant à appliquer la norme, le juge ne ferait que valider une question politique. Faire du droit, c’est nécessairement faire de la politique, sans que l’on puisse dire le juge interfère dans la décision politique. Il ne fait que repérer comment la règle a été pensée pour imaginer remplir un objectif déterminé : cette intention mise en parole, parce qu’elle l’a été sous forme de droit, de règles, s’impose désormais donc à tous, y compris au politique lorsqu’il est soumis à la décision du juge. S’il veut ensuite la changer quand elle ne lui convient plus, il a ce pouvoir de le faire, puisque c’est lui qui fabrique le droit. Mais la séparation des pouvoirs étant ce qu’elle est, il ne l’applique pas, c’est le rôle du juge. Si on devait dire que le politique d’aujourd’hui ne peut pas être lié par le politique d’hier (en général au nom d’une qualité représentative qui le lierait au peuple), alors cela signifierait que le droit perdrait son statut de norme contraignante, pour devenir une manifestation parmi d’autres, contingente et changeante, des volontés et caprices des autorités politiques et administratives. Le rôle du juge est d’être ce petit grain de sable dans la tentation d’ignorer le droit.
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La société actuelle n’a semble-t-il pas bien défini ce qu’elle entend par une société gouvernée par le droit plutôt que par les hommes. La culture du droit, dans la connaissance de son rôle, de ses évolutions, des conditions de sa fabrication dans une organisation donnée, manque le plus souvent, et aux politiques singulièrement, qui manient des mots et des idées dans la plus grande contradiction. L’organisation de la justice par le pouvoir politique n’est pas comprise pour ce qu’elle devrait être, à savoir la mise en œuvre du contre-pouvoir qu’elle est censée représenter, même si ça ne convient pas toujours à l’action du politique, par définition contingente, souvent adossée aux modes du moment. Rappelons que ce sont bien les dérives autoritaires, totalitaires et mortifères des autorités politiques en Europe au XXe siècle qui sont à l’origine du développement extraordinaire du concept d’État de droit, destiné à faire du juge, non pas une puissance nulle, mais un véritable contre-pouvoir, dans le respect de l’esprit de Montesquieu.
Lauréline Fontaine
juriste, professeure de droit public et constitutionnel à la Sorbonne nouvelle
