Une justice de précaution, comme il existe pour l’environnement un principe de précaution, est-elle envisageable ? Le procureur de Paris – qui est aussi le chef du parquet antiterroriste – assure qu’il n’est pas question d’enfermer les personnes fichées « S » (pour « sûreté de l’Etat ») dans des camps. « Il ne peut y avoir de détention préventive en dehors d’une procédure pénale, a rappelé François Molins dans Le Monde. C’est le socle de l’Etat de droit. On ne peut pas détenir quelqu’un avant qu’il ait commis une infraction. » Nicolas Sarkozy, nullement convaincu, est revenu à la charge le 15 septembre sur France 2. « A quoi sert-il de faire des fichiers “S” si ces fichiers “S” qui portent atteinte à la sûreté de l’Etat on n’en fait rien, on ne les examine pas, on ne les met pas en rétention ? »
Intellectuellement, l’idée de ces centres de détention pose évidemment problème. « Appliquer le principe de précaution à la justice, c’est une déshumanisation, souligne la professeure de droit Mireille Delmas-Marty. Cela consiste à transposer le principe appliqué aux produits dangereux aux personnes, et donc à traiter les individus comme des produits. Le principe de précaution permet de retirer des produits du marché, faut-il retirer des individus de l’humanité ? »
Techniquement, ces camps seraient sans doute impossibles à gérer. Vingt mille personnes, des Français pour l’essentiel, font l’objet d’une fiche « S », a indiqué Manuel Valls, dont 10 500 pour leurs liens avec la mouvance islamique. « Certaines peuvent être créées sur la base d’un simple renseignement non recoupé, d’une première suspicion, a expliqué le premier ministre. C’est un élément, un outil de travail. » Ces camps immenses seraient en outre difficilement maîtrisables – et permettraient à de jeunes radicalisés, qui ne se connaissent que par Internet, de se rencontrer, de se former et de s’entraîner en créant une hiérarchie interne qui serait décidée, non à Paris, mais en Syrie.
La stratégie de la rupture
« Ce serait une manière de créer des brigades de Daech, considère Antoine Garapon, le secrétaire général de l’Institut des hautes études sur la justice (IHEJ). Quand on parle de guerre, il faut trouver ce que le théoricien militaire Carl von Clausewitz appelait au début du XIXe siècle le centre de gravité, ce qui fait la force de l’ennemi. Ce qui fait la force des djihadistes, c’est qu’ils ont plus envie de se battre que nous, et que protéger leur vie n’est pas un élément régulateur, alors qu’il l’est dans un combat traditionnel où chacun cherche à limiter ses pertes. » On risquerait, dans ces camps, de créer de solides commandos, qui n’auraient rien à perdre et auraient eu le temps de nourrir une véritable haine de la France. « Plus on les gardera longtemps, plus ils seront organisés et moins on pourra les relâcher, résume Antoine Garapon. Aucun homme politique ne prendra ce risque. »
La perspective d’une « justice de précaution » constitue ainsi un nouveau glissement, et sans doute le plus inquiétant, hors du droit commun. Depuis 1986, la lutte antiterroriste s’est construite en France sur un régime d’exception : les faits sont désormais jugés par une cour d’assises sans jurés et instruits par des magistrats spécialisés, appuyés par un parquet à compétence nationale et par des policiers qui sont à la fois spécialistes du renseignement et officiers de police judiciaire. Les procédures sont tout aussi spécifiques : la garde à vue commune, qui est en France de vingt-quatre heures renouvelables une fois, peut atteindre six jours en matière terroriste. Et, durant ces trente années – seize lois antiterroristes ont été adoptées entre 1986 et 2015 –, les mesures limitant les libertés publiques n’ont cessé de se durcir. En passant peu à peu d’une logique de répression à une logique de prévention.
Une étape décisive est franchie en 1996 avec la création de l’« association de malfaiteurs en relation avec une entreprise terroriste ». La participation « à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation » d’un acte de terrorisme devient en soi un acte de terrorisme, puni de dix ans de prison – et ce avant même que des actes aient été commis. C’est la doctrine de la « neutralisation judiciaire préventive », selon le mot de Pierre de Bousquet de Florian, à l’époque patron de la Direction de la surveillance du territoire (DST).
L’année 2008 est un tournant, avec l’adoption de la loi sur la rétention de sûreté – directement inspirée d’une loi nazie de 1933 . Elle permet de garder enfermés des condamnés considérés comme dangereux, même après l’exécution de leur peine, et pour une période indéfiniment renouvelable. Alors que l’association de malfaiteurs définie en 1996 devait être caractérisée par « des éléments matériels » et connaître un « commencement d’exécution » (parfois mince), la notion de dangerosité instaurée par la loi de 2008 va plus loin. « Au nom de la prévention, la réforme marque une rupture avec la vision légaliste et humaniste du droit pénal, au profit d’une conception qui légitime une extension de la surveillance à vocation illimitée dans le temps », indique Mireille Delmas-Marty, auteure d’Aux quatre vents du monde, (Seuil, 150 p., 17 €).
Les incertitudes de la « préemption »
Avec cette loi, la justice de précaution pointe déjà son nez, qui veut maintenant interner les personnes seulement susceptibles, un jour, de passer à l’acte. Si la rétention de sûreté garde un mince lien avec le droit pénal – l’existence antérieure d’un crime –, ce ne serait même plus le cas avec la création de centres de rétention des fichés « S », qui serait une manière de contourner l’Etat de droit. Or, ce dernier reste ce qui définit les démocraties, c’est-à-dire un attachement aux libertés fondamentales gravées dans le marbre de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), et partagées avec les quelque 800 millions de personnes de la zone de compétence du Conseil de l’Europe.
Pourtant, pour Nicolas Sarkozy, l’Etat de droit est lui-même devenu un concept élastique. « Il n’a rien à voir avec les Tables de la Loi de Moïse », a déclaré l’ancien chef de l’Etat, qui ne cache pas qu’il entend « demander la réécriture » de certains articles de la CEDH. Guillaume Larrivé, député Les Républicains de l’Yonne et membre du Conseil d’Etat, assure lui aussi que l’Etat de droit « n’est pas une norme absolue et transcendante, détachée de l’Histoire. C’est une notion relative et vivante, qui peut être adaptée aux nécessités de l’époque, telles qu’elles sont comprises par le peuple souverain. Autrement dit, c’est à nous, Français de 2016, de dire quelles sont les normes de l’Etat de droit adaptées au temps présent ».
Ces discours font frémir nombre de juristes. « Le vrai débat, qui est proprement stupéfiant et qui était encore inimaginable il y a quelques mois, c’est que, derrière ce principe de précaution, certains remettent en cause l’existence même de l’Etat de droit, s’alarme l’avocat Patrick Baudouin, président d’honneur de la Fédération internationale des ligues des droits de l’homme. Le simple fait qu’on puisse penser qu’il faut s’en affranchir pour lutter contre le terrorisme prouve que le ver est dans le fruit. Et ce discours, au nom de la peur du terrorisme ou de la compassion avec les victimes, passe très bien dans l’opinion publique. On glisse peu à peu vers le règne de l’arbitraire. C’est effrayant. »
Pour Antoine Garapon, le but désormais assigné à la justice n’est plus de condamner des coupables, mais d’écarter les suspects avant même qu’ils passent à l’acte. « Dans cette étrange guerre sans combattants, le pouvoir a bien conscience que si un attentat se produit, il aura déjà perdu la bataille, estime le magistrat. Le procès qui interviendra quelques mois, voire quelques années plus tard, n’y changera rien. » La justice doit donc intégrer une dimension plus incertaine, celle de la « préemption » : la prévention entendait agir sur les causes, la préemption, véritable utopie moderne, vise, par une interprétation du comportement, à supprimer l’événement. Faire des campagnes contre l’alcool au volant, c’est de la prévention ; interdire automatiquement à une voiture de démarrer quand le conducteur a une haleine chargée, c’est de la préemption.
Dans cette conception, la figure de l’islamiste radicalisé, pour Antoine Garapon, se distingue de celle du suspect. « On est suspecté d’un fait qui a été commis, alors que le radicalisé est suspecté, non pas d’avoir accompli un acte terroriste, mais de pouvoir le commettre. On ne s’appuie plus sur le passé récent, on veut prévoir le futur proche. » Et l’on substitue à la notion d’activité celle de comportement : être terroriste, c’est désormais être un criminel en puissance. Finalement, le radicalisé « réactive et laïcise une théorie de la prédestination, amputée de la grâce qui sauve ».
« Où va-t-on s’arrêter ? »
Il s’agit ainsi pour l’Etat de mettre en place « une boucle automatique de rétroaction », à laquelle nous habitue le monde numérique, indique le magistrat, et ce sans passer par la justice – d’où l’idée de créer des camps pour les fichés « S ». « Cela veut dire qu’on va condamner des gens, parfois à des peines lourdes, sans trop savoir ce qu’ils ont fait, en Syrie ou ailleurs, poursuit Antoine Garapon. La garantie élémentaire de notre droit, c’est pourtant que le comportement répréhensible soit caractérisé par une loi préalable et qu’il y ait un fait délictuel. Or nous avons aujourd’hui des qualifications très floues qui n’exigent même plus qu’il y ait un fait. » Etre allé en Syrie ou avoir voulu y aller suffit. « Il y a une confusion entre la matérialité du fait et l’immatérialité du virtuel – il n’a rien fait, mais il aurait pu. » Même chose pour l’apologie du terrorisme. « On poursuit quelqu’un parce qu’il a regardé des vidéos de Daech. On confond le faire et le voir. Parce qu’il a vu, il a fait. La peur d’un fait et la réalité de ce fait se confondent. »
Y a-t-il encore besoin de magistrats dans ce type de riposte ? « Nous sommes dans un temps nouveau qui consiste à conjurer ce qui pourrait se passer, mais qui ne s’est pas encore passé. Il n’y a plus de place pour la justice dans ce temps », estime Antoine Garapon, qui publie, le 5 octobre, Démocraties sous stress (avec Michel Rosenfeld, PUF, 217 p., 17 €). Il s’agit désormais de prévenir les risques et de montrer qu’on a tout fait, y compris ce qui n’est pas légal, pour empêcher les attentats. « Cette lutte exclut le contrôle de la justice, car il est impossible de condamner les gens avant qu’ils aient agi, conclut le secrétaire général de l’IHEJ. Son rapport au temps, sa distance, son souci de procédure sont autant de facteurs d’inefficacité qui sont qualifiés d’“arguties juridiques”. »
Les lois sur le renseignement du 24 juin 2015, qui ont légalisé les pratiques clandestines des services, puis celle du 3 juin 2016, qui a écarté le juge judiciaire de nombre de procédures antiterroristes, sont cohérentes avec cette évolution : elles marginalisent le tribunal et concentrent davantage de pouvoirs dans les mains des procureurs. Et de leurs nouveaux rivaux, les préfets, par essence aux ordres du gouvernement. « S’il y a d’autres attentats, où va-t-on s’arrêter ? s’inquiète l’avocat Patrick Baudouin. On voit bien que l’accumulation des mesures répressives n’empêche pas le terrorisme, dont l’objectif reste la destruction de nos valeurs. Et on tombe à pieds joints dans le piège qui nous est tendu. » C’est aussi l’analyse d’Antoine Garapon : « L’Etat s’empoisonne lui-même par une réaction désordonnée et exagérée de ses défenses. »
